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如何理解与“当时的医疗水平”相应的诊疗义务
——医院医疗损害责任纠纷案评析
来源：海坛特哥
上诉人（原审原告）赵某
法定代理人赵某某（赵某之父）
法定代理人冯某某（赵某之母）
上诉人（原审被告）医院
一、基本案情
赵某于年1月26日在医院出生。病历记载：孕32周早产，剖宫产，阿氏评分1分钟、5分钟均10分，为进一步诊治转入儿科。入院诊断为：早产儿、极低出生体重儿、小于胎龄儿。诊疗计划之一为头罩吸氧。长期医嘱包括特级护理、氧气罩给氧等。其中氧气罩给氧共用氧16天，每天24小时持续用氧。赵某在医院住院治疗至年4月1日，共计65天。出院诊断：新生儿败血症、新生儿肺炎、胆汁淤积性肝炎，早产儿、极低出生体重儿。出院医嘱之一为：年4月18日返院随诊。年4月18日及5月30日门诊病案显示检查均未涉及眼睛。年6月28日门诊病案记载：……眼注视不好，对光有反应。……晶体似混浊，光反射不敏感，注视不好……医院眼科检查……。
年7月1日，赵某父母带医院检查。该院医疗手册载：02—7—1……双B超，请眼底组会诊。02—7—2家长发现视物无反应一月余，孕32周生产，有吸氧史……双ROPⅤ期。医院医生建议周某某带周某去复旦大医院治疗。
年7月7日、8日，赵某前往复旦大医院进行门诊检查，医院做出病情处理意见书：诊断：双眼早产儿视网膜病变stageⅤ。处理：……左眼可试手术；因我院全麻、设备等条件限制，建议医院手术治疗。
年7月21日，赵某父母带赵某医院联系手术事宜。年8月4日再次前往日本开始治疗。年9月13日，医院出具诊断书：“病名：（双）早产儿视网膜脱落（左）增殖性玻璃体视网膜脱落（右）眼球痨。该患者根据上述诊断由中国到本院求诊手术治疗。现在右眼已失明无实施手术的余地。左眼属于早产儿视网膜脱落症的末期状态，并于年8月13日于本院就左眼实施了第一次手术。今后仍需进行定期的观察及实施数次手术。该病例实为极度重症，今后在本科至少需要数月以上的治疗。”年11月12日医院再次出具诊断书,医院的治疗情况：“赵某在我院进行了共8次治疗：时间为自年8月5日至年7月31日，分别为环扎、晶状体切割术、玻璃体切除术、硅油注入、注气术等。鉴于其右眼毫无手术指征,因此,未对右眼进行手术并且右眼已经是眼痨状态。上述治疗后，病人出院并且在手术期间，病人总共在门诊进行常规检查共24次。在最后一次，视网膜无明显改变并且双眼视力保持毫无光感。本院最终检查于年8月27日做出。就其眼睛状况并无进一步手术的可能。”
年6月12日赵某诉至法院，同时申请进行医疗过错及伤残鉴定。年7月一审法院委托中天司法鉴定中心进行鉴定。中天司法鉴定中心要求补充提交护理记录，医院称护理记录已销毁。赵某认为：医院不提供护理记录，不能证明其对用氧进行了监测，亦不能证明其尽到了合理的注意义务。
年10月，中天司法鉴定中心做出鉴定意见书，认为：1、患儿赵某为早产儿（孕32周出生）、极低出生体重儿（出生体重克）、小于胎龄儿，在救治过程中会面临很多临床问题，医方（医院）对其用氧治疗有一定的必要性，但在用氧时间等方面存在一定的不足之处。
2、根据病历记载分析，患儿赵某所患眼疾系早产儿视网膜病变（ROP）。早产、低出生体重、长时间氧疗、动脉血氧分压波动过大、感染（真菌败血症）等均是ROP发生的重要危险因素。本病是因早产儿视网膜血管发育未成熟、在吸氧、贫血、感染等外因作用下，视网膜血管向周边部伸延、发育成熟的过程受阻，大量视网膜异常新生血管形成，进而产生增殖性视网膜病变、牵引性视网膜脱离。
3、患儿赵某属于早产儿视网膜病变的高危人群，在其住院治疗期间，医院没有对其进行相应的眼科检查，亦未邀请眼科会诊，出院时亦未告知患儿家属及时进行必要的眼科检查，说明医方对ROP未能引起足够的重视。致使患儿赵某失去了早期发现、早期治疗ROP的机会。
4、早产儿视网膜病变（ROP）在其早期阶段，如能密切观察，必要时进行有效的手术干预，能阻止ROP病程的进展。综上所述，医院对患儿赵某的医疗行为存在一定的过错，且与其目前状况（双眼球内陷、萎缩，双眼无光感）存在因果关系。考虑到当时国内的医疗水平（如卫生部尚未出台《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》等）及ROP疾病的特点，医院应承担主要责任。
鉴定意见：1、医院对患儿赵某的医疗行为存在一定的过错，且与其目前状况存在因果关系，应承担主要责任。2、被鉴定人赵某的目前状况属于三级伤残。
年6月12日赵某起诉至北京市第二中级人民法院。赵某诉称：年1月26日赵某在医院处出生，医院在赵某没有吸氧指征、也没有事前告知赵某家长吸氧可能产生的损害后果的情况下，让赵某吸氧共16天，期间也没有按诊疗规范进行氧浓度和血氧浓度、血氧分压的监测。另外，医院明知长时间吸氧会导致患儿发生视网膜病变，却不仅在住院期间没有对患儿进行眼底检查和眼科会诊，且在年4月1日赵某出院时，也没有告知赵某父母需定期为赵某进行眼底检查；更有甚者，当赵某家长遵医嘱复查已经向医生提出孩子有视物异常时，接诊医生却轻率认为此系早产儿的正常反应，没有进行任何检查，再一次错过了治疗的有效时机。后虽经过医院、上海复医院、医院治疗，终因没有在患病早期及时进行早期干预治疗，手术最终宣告失败，赵某目前双目失明。故诉至法院，要求医院赔偿医疗费.14元、护理费.45元、交通费元、住宿费元、住院伙食补助费.8元、病历复印费元、残疾赔偿金元、邮寄费98元、鉴定费元、精神损害抚慰金元、其他合理损失.03元，各项损失共计.42元。
医院辩称：医院在为赵某诊疗过程中，诊断正确、治疗及时，未违反相关诊疗护理规范，不存在医疗过错。给予赵某头罩吸氧指征明确、治疗方法得当，已经尽到了充分的注意义务。赵某所患的视网膜病变（亦简称ROP）缘于自身病情及就诊时的医疗水平，与医院的医疗行为不存在因果关系，且赵某自身宫内生长发育迟缓是病变形成的基础，其自身病情也是主要的致病因素。又因医院为赵某的诊疗只能限于当时的国内医疗水平，不可能达到目前对视网膜病变的认识水平。卫生部关于印发《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》通知的时间为年4月2日。故赵某的诉讼请求缺乏充分的事实和法律依据，请求法院予以驳回。
本案在一审开庭时，就早产儿视网膜病变与用氧关系的问题，赵某某向法庭提交了20多篇文献资料，其中一篇文章刊登在中华儿科杂志，该文的作者是医院的两名医生。该文章发表时间早于卫生部的指南《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》的出台时间及赵某的出生时间。[1]
二、审理结果
一审法院经审理认为：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。医院虽然不认可其承担主要责任的鉴定结论，但其要求重新鉴定的理由不符合法律规定，法院不予支持。故中天司法鉴定中心的鉴定结论，法院应予采信。医院对赵某的医疗行为存在过错，赵某要求赔偿给其造成的损失，理由正当，应予支持。虽然卫生部《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》颁布实施的时间为年4月，晚于赵某的治疗时间，但早在赵某出生之前数年，医学界对早产儿视网膜病变即已开始重视，多部教科书、医院提交的多部医学专著及论文均早已对早产儿氧疗的注意事项予以明确。医院作为国内权威的医疗机构，应当具备符合其专业要求且不低于行业一般水平的医学知识和技能，应对赵某吸氧可能出现的后果有所预见并采取相应的防范措施，但医院未能做到，违反了医学专业人士应负有的谨慎注意义务。赵某为特级护理，且中天司法鉴定中心鉴定前亦要求医院提交护理记录，故医疗行为及其责任判断均需保存护理记录。现医院称护理记录已经销毁，致使赵某的血氧浓度及是否进行监测均无证据证明，故医院称其已尽到注意义务，没有事实依据，应承担举证不能的法律后果。故医院应当依法并根据鉴定结论承担赔偿责任，责任比例由法院酌定。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条之规定，一审法院判决：医院赔偿赵某医疗费元、护理人员误工费元、护理费元、交通费元、住宿费元、住院伙食补助费元、在日本未住院期间的伙食费元、营养费元、鉴定费元、其他损失（办理护照、签证、公证、翻译等）元、残疾赔偿金元、精神损害抚慰金元。（以上共计元，笔者注）
一审判决后，赵某、医院均不服，分别上诉至北京市高级人民法院，在二审法院审理期间，经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：医院向赵某赔偿人民币万元。本案现已执行完毕。
三、评析意见
本案是一起十分典型的医疗损害责任纠纷。在本案中，双方当事人争议的焦点是医院对赵某的诊疗过程中是否存在过错，即是否违反了相应的诊疗义务。医院认为，该院的诊疗行为并未违反诊疗义务，其理由是赵某出生于年，而卫生部印发《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》的时间为年，也就是说在赵某出生时，我们国家还没有早产儿治疗用氧和视网膜病变防治方面的诊疗规范，既然没有诊疗规范，何来违反之说？也就是说，医院为赵某的诊疗只能限于当时的国内医疗水平，不可能达到本案诉讼发生时对视网膜病变的认识水平。医院尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务，因此，其在本案中不存在过错。而赵某一方则认为，虽然在年，国家的相关诊疗规范即《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》还未发布，但是医院的医生早已就该疾病的相关问题发表过文章，医院的医疗水平显然要高于一般的医疗机构。因此，在本案中，医院未尽到与当时的诊疗水平相应的诊疗义务，存在过错，并最终导致赵某损害后果的发生。
到底哪方当事人的主张成立呢，这里均涉及到一个概念，即“当时的医疗水平”，与此密切相关的是“诊疗义务”、“医师的注意义务”，等等。这些概念应如何理解，在医疗损害责任纠纷案件中又该如何判断医疗机构是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务呢。笔者拟对此做一分析。
在本案中，赵某出生的时间是年，医院诊疗的时间是至年，赵某起诉的时间是年，鉴定机构对本案作出鉴定结论的时间是年底，一审法院作出判决的时间是年11月，二审法院主持双方当事人达成调解协议的时间是年8月。在这期间，《侵权责任法》于年12月26日颁布，自年7月1日起施行。正如卫生部的诊疗规范吸收了医疗界的科研成果一样，《侵权责任法》的立法也吸收了法学界的研究成果。例如，《侵权责任法》第57条的规定即采纳了学界提出的以“当时的医疗水平”作为判断医疗机构是否存在过错的标准。[2]《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。因此，虽然本案并未适用《侵权责任法》来进行裁判，但是，对《侵权责任法》第57条进行解读将有助于我们理解本案一审判决的形成过程。
笔者认为，《侵权责任法》第57条规定的是违反诊疗义务的侵权行为。医务人员在从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等诊疗活动中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构应当承担赔偿责任。
（一）医务人员的注意义务
医疗损害责任作为一种特殊的民事责任，主要是指医疗机构的医疗过失责任。过失是医疗损害责任不可或缺的要件之一。如果医疗机构及其医务人员的医疗行为不存在过失，即使患者有损害后果发生，医疗机构也不承担损害赔偿责任。医疗过失是因为医务人员在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。
医务人员的注意义务是指医务人员在实行医疗行为过程中，依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。应该说，医务人员的注意义务是其执业义务的核心内容。它要求医务人员在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。医务人员的注意义务一般表现为对相关的法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程和医疗惯例是否遵守和执行。因此，为了避免诊疗行为所带来的损害，医务人员在治疗之前必须对一切可能发生的损害后果有所认识，并且采取措施防止损害的发生。
（二）注意义务的内容
医务人员的注意义务主要包括结果预见义务和结果避免义务两种。[3]
1、结果预见义务。在判断医务人员是否违反结果预见义务时，需要注意以下几点：（1）医务人员是否具备基本的医学知识。对于危险是否有预见的可能应以一般医务人员的医学知识为判断标准，不能以医务人员自己主观的医学知识及经验为判断标准。如果医务人员欠缺必要的知识、技能而导致错误诊疗，就构成对注意义务的违反而应负相应的法律责任。（2）医务人员对医学新知识是否知晓。医务人员对医学新知识欠缺认识而导致医疗损害后果的发生，是对此项义务的违反。（3）预见义务在于预见发生结果的可能性。结果是否发生是概率问题，发生的概率愈高，医务人员应注意的程度愈大。医学上的危险即使发生的可能性极低，但有发生的可能且为一般医务人员所知悉时，即有预见的义务。（4）医疗行为包括病情检查、诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪以及术后照护等行为。这些行为对患者的人身均有可能产生危险。因此注意义务的范围应及于医疗行为的全部。
2、结果避免义务。结果避免义务的内容要求医务人员在保持应有谨慎的情况下而为的法律所要求的一定的作为或不作为。违反结果避免义务成立过于自信的过失。一般而言，避免结果的发生有两种方式，一是舍弃危险行为，二是提高注意并采取安全措施。[4]具体说：（1）舍弃危险行为。它要求医务人员对其预见到的医疗行为将会给患者带来危险的结果应舍弃，如果医务人员继续施行该医疗行为而给患者造成损害，就被认为存在过失。但是，如果患者处于危急状态，不立即手术就会有生命危险，而周围没有医术更好的医务人员，也来不及转往医院的情况下，造成患者损害的，则可以紧急避险为抗辩，否定医务人员的过失。（2）提高注意并采取安全措施。医务人员在认识或预见其医疗行为的危险后，仍继续实行这种医疗行为，如果医务人员提高警觉而保持客观必要的更高注意，并采取了各种必要的安全措施，而使危险行为不致发生损害结果，意味着医务人员没有过失。当然，医务人员在实施该医疗行为时，必须履行其应尽的注意义务，以避免损害结果的发生。如果自信其不发生而不采取对策，一旦损害结果发生，则认定其违反了结果避免义务而承担过失责任。
（三）医疗过失的判断标准
医务人员注意义务的根据一般表现在相关的法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范之中，在法律法规对注意义务有明确的规定时，对医疗过失责任的认定就比较容易。反之，在法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范没有明确规定的情况下，判断医务人员的过失，应当采用“当时的医疗水平”标准，即医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。所谓“当时的医疗水平”，是指医务人员在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术及态度均应符合同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵循的标准。[5]
笔者认为，在实践中，判断何为“当时的医疗水平”，应当考虑以下因素：
第一、医疗条件。医疗条件与治疗能力密切相关，医院往往技术先进、设施齐全、人才丰富，医院在设备、技术、人才等方面都与医院相差甚远，其治疗能力和医疗技术水平相差悬殊，在认定过失时必须考虑到医疗条件对医疗行为产生的影响。
第二、医疗水准。医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”。前者为研究水准被学术界所认可，后者为经验水准，属普遍实施的技术。判断医生是否履行注意义务的基准应当以实践中的医疗水准为依据。
第三、医疗的地域因素。落后地区在资金、技术、人才、药品等方面都不同程度的落后于经济发达地区，故而经济发达地区与经济落后地区在医疗水平上存在差异。落后地区受到当地种种不利因素的影响，医疗技术水平不可能达到发达地区的水平。判断医疗过失应结合该地区具体情况认定，依据该地区的标准进行判断。[6]
第四、医疗的专门性因素。随着经济的发展和科技进步，现代医疗技术日趋高度专门化，医院的专门化和医生分工日益专业化。医务工作者依其专业，有医生、护土、检验师、麻醉师、药剂师等分工；医院又分内科、外科、儿科、妇产科等科室，每个科内都有专门的医师，他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。从专业分工的角度，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务，而对其专业领域之外的医疗行为，其注意义务不能等同于该领域的专门医生，法律应结合该医生的具体情况加以衡量。法律对某领域内的专门医生所要求的注意义务以该领域的一般医疗水准为判断标准，如果医生因医疗技术水平低于该领域的一般水准而对该患者造成损害时，可认定医生存在过失。
综上所述，判断医疗过失的标准，应当依照《侵权责任法》第57条规定，以“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”为标准。判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。[7]
具体到本案中，医院作为国内权威的医疗机构，应当具备符合其专业要求且不低于行业一般水平的医学知识和技能，应对赵某吸氧可能出现的后果有所预见并采取相应的防范措施。但是，在赵某住院治疗期间，医院没有对其进行相应的眼科检查，亦未邀请眼科会诊，出院时亦未告知患儿家属及时进行必要的眼科检查，说明医方对ROP未能引起足够的重视，违反了医学专业人士应负有的谨慎注意义务。而赵某所患早产儿视网膜病变（ROP）在其早期阶段，如能密切观察，必要时进行有效的手术干预，能阻止ROP病程的进展。[8]医院的上述疏忽，使赵某丧失了这些机会。据此，一审法院认定医院在本案中存在过错并判决医院承担赔偿责任是妥当的，正是基于此，双方当事人才会在二审法院达成调解协议并履行完毕。
注释：
[1]具体案情，详见本案一、二审法律文书，分别为：北京市第二中级人民法院()二中民初字第号民事判决书及北京市高级人民法院（）高民终字第71号民事调解书。
[2]参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第至页，人民法院出版社年1月第1版。
[3]艾尔肯：《论医疗注意义务》，第30页，载《法学杂志》第6期。
[4]参见刘鑫、王岳、李大平：《医事法学》，第85页，中国人民大学出版社年版。
[5]参见陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法：条文精义与案例解析》，第页，中国法制出版社年1月第1版。
[6]对此，杨立新教授认为，确定医疗过错应以医疗当时的医疗水平位标准，同时参考地区、医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构及其医务人员应当达到的高度注意义务。参见杨立新著：《医疗损害责任法》，第页，法律出版社年5月第1版。
[7]在实务中，部分地区法院亦采纳了该观点。例如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第29条以及《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第29条的规定。载梁展欣编订：《民事司法规范大全——侵权卷》，第-页。人民法院出版社年4月第1版。
[8]参见：《卫生部关于印发〈早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南〉的通知》（卫医发〔〕号），载中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会
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